劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史，但发展迅速，劳务派遣机构不断增多，派遣职员数量快速增长。《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式，并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。但该法是从劳动法角度进行规范，而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。

鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式，因此我国侵权责任法，应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。  

一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境   劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系，后者只存在双方主体：雇主(用人单位)和雇员(劳动者)；而前者则存在三方主体：派遣单位、派遣职员和用工单位。正是由于劳务派遣关系中存在三方主体，才使得问题复杂化。 

在劳务派遣关系中，劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间，但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与派遣职员之间，即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态。由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间，“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样，必须在员工正式工作前，把相关的权利义务与规则，向员工表明清楚，并为员工加入劳动保健”。正是从这个角度上看，劳务派遣的出现使企业的人事管理成本大大降低。但用工单位并非不负任何义务，我国《劳动合同法》第六十二条规定用工单位要承担与劳动过程直接相关的义务。

因此，派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作。这与传统的雇用劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同，因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征。正是因为这个特殊性的存在，使得原本以传统雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。   我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的基础。

而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素：双方有无雇佣合同(口头的或书面的)；受雇人有无报酬；受雇人有无提供劳务；受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容，

它决定着事实上雇佣关系的存在与否。

按照以上四个标准来衡量，劳务派遣关系中雇佣关系的状态是：

(1)与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位；

(2)向派遣职员支付报酬的是派遣单位；

(3)派遣职员为用工单位提供劳务；

(4)派遣职员受用工单位的监督。由此，我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间的确切结论。   

如果以雇佣劳动合同关系的标准判断，雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间。按照传统观点，与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主。在劳务派遣中，与派遣职员签订合同的正是派遣单位，派遣单位无疑就是雇主，从而应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是，雇主承担的应是雇员在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任，“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一。

雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承担赔偿责任。“雇员的根本特征在于其须直接受雇主的监督，按照雇主的指示为雇主服务。因此，凡不受他人的直接监督和指挥，虽为之服务的人，不为雇员。……定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务但因其独立完成承揽的工作任务，因而，不属于雇员。”

雇员是否执行职务是雇主承担替代责任的决定性因素。而在劳务派遣的场合，派遣职员是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动，并非出于派遣单位的指派而行事，派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务。因此不能将雇主责任归于派遣单位。同样，将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难，因为其缺少雇主责任的适用前提，即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系。由此可见，劳务派遣“雇用”与“使用”分离的特点，使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂，从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境。   

即使我们按照后两个标准，认定用工单位与派遣职员之间存在事实上的雇佣关系，如此一来，用工单位承担雇主责任的前提问题得到解决，用工单位应成为雇主责任的承担者。这样，问题看似解决，但事实却并非如此：采用存在事实上的雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇主责任的适用问题，但在劳务派遣的情况下，即使确立了派遣职员与用工单位之间的事实上的雇佣关系，也不能排除其与派遣单位之间的雇佣劳动合同关系，在劳务派遣中雇用与使用发生了分离，派遣单位和用工单位都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用与用工单位的使用合在一起，作为一个整体，才与传统雇佣关系相当。

因此，确认用工单位作为事实上雇佣关系上的雇主，并仅由其承担派遣职员的雇主责任，不符合派遣劳动关系中派遣单位和用工单位同是雇主的实际情况。  

传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方，但劳务派遣中存在三方主体。现有的雇主责任规则显然无法调整这种复杂的关系。将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方，免除另一方的责任，都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度，将派遣单位和用工单位作为共同雇主，从而适用现有的雇主责任规则，也不能彻底解决问题，因为现行规则无法深入到共同雇主的内部，解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。

为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题，我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视，以明确雇主责任的适用条件；同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量，以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。

    二、劳务派遣中雇主责任规则的确立   

(一)用工单位承担无过错责任   

1、雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任   雇主责任本质上是一种替代责任，其法律后果是“致害人与责任人脱离”。雇主责任的法理基础主要有以下学说：报偿与风险一致说、手臂延长说、控制力说等等。

依据报偿与风险一致说，雇主利用雇员来扩展其业务范围并因此而受益。雇员在受雇期间所实施的行为直接为雇主创造了经济利益以及其他物质利益，所以应就雇员从事雇佣劳动过程中致人的损害承担责任。在劳务派遣情形下，对派遣职员的使用正是用工单位的主要目的，即用工单位利用派遣职员扩大了自己的活动范围并因此而受益，结论自然应是由用工单位承担无过错责任。用工单位享受派遣职员的工作所带来的利益，承担由此而生的风险，符合社会正义。依据手臂延长说，雇主本应自己亲自处理自己的事务，既然他不这样做，而是雇佣雇员帮助自己处理事务，那么雇员就替代了雇主，像是雇主之另一自我，是他的手臂的延长。

在劳务派遣情形下，派遣职员正是用工单位的手臂，所以，派遣职员在执行职务过程中侵权，理应在法律上视为用工单位自身侵权而应承担责任。依据控制力说，事情的发生出于谁的指挥，谁就应承担责任。并且由具有控制力一方承担责任，可以促使其对被控制一方进行教育、培训、监督，以防止侵害的发生。在劳务派遣情形下，派遣职员正是处在用工单位的控制之下，因此，应由用工单位承担雇主的无过错责任。   

2、用工单位的地位决定其应该承担无过错责任   在传统雇用劳动关系中，雇用是手段，使用才是目的，只不过手段和目的合二为一，其中雇主对雇员的使用即表现为雇主与雇员间的指挥命令关系。

劳务派遣中，虽然派遣职员是与派遣单位签订劳动合同，用工单位对派遣职员的使用仍然是目的，只是其手段已与传统雇用劳动关系不同，变成了与派遣单位订立劳动派遣协议。在实践中，派遣单位将派遣职员派至用工单位后，劳动过程是在用工单位的管理安排下进行，派遣职员要根据用工单位的指挥监督从事生产工作，并要遵守用工单位的工作规则、规章制度。

因此，现代用工形式多样化的实质只不过是用人手段的多样化，而用人目的并没有变，即在用工形式不断变化的表象下，作为“使用”的目的仍然保持稳定，这就是各种用工形式的相同点之所在，而使用目的的直接表现即用工单位对雇员工作的实际指挥控制。“实际指挥控制”是各种用工形式中的稳定因素和共同的核心内容。   

用存在“使用关系”即实际指挥控制与监督关系的标准，结合用工单位在劳务派遣法律关系中的地位去分析派遣职员侵权行为的责任归属问题，就会得出用工单位应承担无过错责任的结论。首先，派遣单位将派遣职员派至用工单位后，就不再对派遣职员的具体活动进行指挥和监督，派遣职员在受用工单位的指挥监督下从事劳动，派遣职员与用工单位之间的关系的实质正是“实际指挥控制与监督关系”。其次，派遣职员的职务活动是为了用工单位的利益，并在其指令下从事工作。因此，用工单位应当作为雇主承担派遣职员职务活动中致人损害的无过错责任。并且由用工单位承担雇主责任能够起到督促处于控制地位的一方采取措施防止损害发生的效果。

3、劳务派遣的法律性质决定应由用工单位承担无过错责任   近年来劳动法学界对劳务派遣法律性质的研究形成两种观点：一重劳动关系说和双重劳动关系说。由于前者在实际运作中会产生法律空位与保护不利，因此，后者更有利于对劳动者合法权益的保护。按照双重劳动关系说，“劳务派遣中雇用与使用相分离，雇用强调的是劳动关系的主体特点，使用强调的是劳动关系内容的特点。”

   雇用和使用作为两个基本要素共同构成了劳动关系。因此派遣职员与派遣单位和用工单位之间的关系均为劳动关系，派遣单位和用工单位均是雇主，即共同雇主。该学说使我们对传统雇佣关系的理解发生了变化，从而较好的解释了派遣单位和用工单位均应向派遣职员承担责任的问题，避免了用工单位利用劳务派遣规避责任的弊端。

虽然双重劳动关系说是为了解决派遣单位和用工单位之间对劳动者的义务划分和劳动者权益保障问题而被提出来的，但该学说也为我们解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题提供了帮助。在明确了谁是雇主之后，现有雇主责任规则在劳务派遣中适用的障碍即被消除。对于派遣职员在职务活动中的侵权行为，我们首先应找到其雇主，按照双重劳动关系说，即派遣单位和用工单位；其次，审视派遣职员的职务活动是出于何人之指派，很显然，由于指挥监督关系存在于用工单位和派遣雇员之间，派遣职员的职务活动自然是用工单位指派，因此用工单位完全符合雇主责任的构成要件，应当承担雇主责任。双重劳动关系学说下派遣单位和用工单位均为雇主，依照现有雇主责任规则，用工单位承担无过错责任，但派遣单位也是雇主，它是否应当承担责任以及承担何种责任，则是我们下面应探讨的问题。   

(二)派遣单位承担选任方面的过错责任   

     1、派遣单位的业务性质决定其应承担选任过错责任   由于选任已经成为劳务派遣中的独立因素，而雇主责任要求雇主应承担其选任雇员方面的责任，因此与派遣职员订立雇用劳动合同的派遣单位应承但选任方面的过错责任。劳务派遣是从职业介绍活动中衍生出来的。随着社会经济的发展，产业结构不断发生变化，企业用工形式日益多样化、复杂化，催生了劳务派遣机构这种不同于传统企业的新的社会资源组织形式。