同工不同酬，以身份而不是以工作能力或工作业绩的差别来确定同等劳动报酬的高低，伤害了劳动者的情感，伤害了公众对社会公平的期待与信仰。尽管《劳动合同法》对劳务派遣制度中的同工同酬做了相关规定，但在实践中却并没能完全妥善解决同工同酬这个问题，仍在操作性等很多方面存在需要完善的地方。

    破解劳务派遣工同工不同酬难题，笔者建议，最关键的是要从源头上根治，在立法上继续完善。

明确“相同或相近岗位”的界定标准

    影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素，如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等，并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。因此建议立法部门对此做出解释，对“相同或相近岗位”的界定规定明确具体的标准，如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值，雇主就应该支付相同的报酬；反之，就应当支付不同的报酬。

对劳务派遣适用范围的“临时性、辅助性、替代性”作出具体的规定

    《劳动合同法》并未明确何为“三性”，只是规定了一个授权条款，即授权国务院劳动行政部门规定，这个部门就是现在的人力资源与社会保障部，建议其应尽快对“三性”作出明确的规定。

    参照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位，可以根据企业工商登记的经营范围来予以认定；替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。例如因病、工伤、探亲、年休假等，在该职工休假返回之前，可由劳务派遣工提供“替代性”劳务。我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和享受各种休假的劳动者的工作、企业经营活动临时增加的工作、季节性工作。

    总而言之，劳务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。劳务派遣只能作为一种辅助性的劳动用工形式存在，其不应也不能取代传统的用工方式，成为用工方式的常态。

明确派遣机构与用工单位各自的义务及责任

    《劳动合同法》第63条规定只有提到了同工同酬的标准，却没有明确义务主体。此外，《劳动合同法》规定劳务派遣协议的签订主体不包括被派遣劳动者，由此导致其知情权都得不到保护，谈何实现同工同酬？现行立法的缺陷亟须弥补。

    笔者认为，为了切实保证被派遣劳动者“同工同酬权”的实现，立法应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。

    1. 规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，必须审查被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况，以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇，用工单位应该予以配合。派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用（包括数额、计算方法等），不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。

    2. 劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣机构参照，同时便于相关机构的监察。劳务派遣协议应包含派遣机构、用工单位及各自法定代表人的相关详细信息，被派遣劳动者包括联系方式在内的详细个人信息。派遣机构与用工单位拟定的劳务派遣协议经被派遣劳动者签字后生效；被派遣劳动者不签字的，不影响其在派遣机构与用工单位之间的效力。经签字生效后的劳务派遣协议由派遣机构、用工单位、被派遣劳动者各持一份，对三方均有约束力。这样的制度设计是为了保证被派遣劳动者的知情权，是实现其同工同酬权的基础。

    3.规定被派遣劳动者的各项劳动报酬（包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等项目）均应由用工单位依约支付给派遣机构，由派遣机构按月支付给被派遣劳动者。派遣机构不得以用工单位未支付或未及时、足额支付为由，拖延向被派遣劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者发现自己在用工单位受到“同工不同酬”待遇的，有权向派遣机构主张自己的同工同酬权，派遣机构应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调查；查证属实的，应首先无条件向被派遣劳动者弥补差额。派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利，其最终风险由派遣机构承担。

完善劳动争议立法的程序设计

    在被派遣劳动者主张同工同酬权利的举证责任设置上，我们应该根据公平原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担，以实现程序的实质公正，从而达到维护合法的“弱劳工”的实体权利。

    因为被派遣劳动者无论是在派遣机构还是在用工单位中，都处于弱势地位，对劳动者有利的相关证据往往都由派遣机构或用工单位掌握，被派遣劳动者对于证据的收集相对比较困难，客观上形成了在证据方面“强资本，弱劳工”的局面。我国《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”就在保护“弱劳工”举证责任的承担上提供了法律支持。

    在实际的审判实践中，如果被派遣劳动者要求同工同酬的权利得不到争议处理部门的支持的原因是举证困难的话，此时就可以考虑减少被派遣劳动者举证责任的承担，而要求由用工单位或派遣机构承担举证责任，证明同工不同酬的差别待遇的原因是基于客观因素而不是报酬或身份歧视，否则就应承担相应的同工不同酬的法律责任。

    针对《劳动合同法》中第63条规定被派遣劳动者同工同酬的权利实现，可以从程序上为被派遣劳动者实现权利进行制度构建，如建议从制度上赋予被派遣劳动者有权申请自己查阅或申请劳动行政执法等部门调查审核用工单位的工资财务，以核实被派遣劳动者与用工单位的劳动者是否真正达到了同工同酬。同时这一制度的设计也为被派遣劳动者进行诉讼时证据的收集起到积极的作用。

实行派遣机构设立许可制及“风险保证金”制度

    派遣机构在劳动者受到用工单位同工不同酬待遇的情况下负有向被派遣劳动者先行垫付差额的法律责任。这样的责任设置就对派遣机构的资质、能力提出了比一般的公司更高的要求。对于派遣机构的设立应采取“许可主义”的原则，同时规定派遣机构设立时建立“风险保证金”作为批准设立的必要条件，并在设立后的业务运行中予以维持和适当调整。

    设立“风险保证金”目的就是为了保证被派遣劳动者在受到同工不同酬待遇时，派遣机构补足差额责任的履行。派遣机构拒绝履行法律义务时，劳动保障行政部门对风险保证金账户进行强制划拨，以保证被派遣劳动者同工同酬权的实现。对于风险保证金的数额的确定也应该适宜。数额过大企业不能承受，数额过小又起不到保护被派遣劳动者的作用。

    笔者认为，应该根据派遣机构雇佣被派遣劳动者的数量来确定和调整保证金数额。本着前述“补足差额”的目的，以“雇佣被派遣劳动者的数量”和“全国上一年度职工月平均工资标准”为基数建立风险保证金即可。同时，对上述风险保证金，应该建立专门的账户，由劳动保障行政部门进行控制和管理，严格遵循“专款专用”原则，并依据客观情况的发展由劳动保障行政部门进行调整，派遣机构依法负有风险保证金维持义务。