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论劳务派遣用工的规制与完善
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  发表日期:2016年6月14日          【编辑录入:admin

   近年来,高校为促进大学生就业,纷纷举办各类校园人才招聘会,给用人单位与大学生提供了良好的双向选择的平台。人数众多的大学生对国有大企业如邮政通信、金融保险、电力等行业以及部分机关事业单位的招聘情有独钟,部分毕业生经过多轮面试、复试后淘汰了众多竞争同学,准备成为心仪单位的一员时,却发现自己即将签订的却是劳动派遣合同。部分毕业生更是以实习、试用等名义提前进入这些国企或机关事业单位工作,当实习期、试用期满后要求与单位签订劳动合同时,单位提供的却是劳动派遣合同。在沉重的就业压力和对劳动派遣用工制度不甚了解的情况下,这些大学生基本上都会与未曾谋面的劳务派遣单位签订劳动派遣合同,从而使自己成为了劳务派遣单位派遣到自己实际工作的用工单位的被派遣员工。更有甚者,有些用人单位在未给予劳动者充分知情权的情况下,把已经签订了劳动合同的毕业生通过改签劳动派遣合同而使其成为被派遣员工。笔者通过跟踪调查成为被派遣员工的部分毕业生的劳动权益保障现状时,发现了长时期、大规模使用劳务派遣工已经成为许多企业的“潜规则”,劳务派遣用工已经成为有关单位规避法定用工责任的一种手段,被派遣员工的同工同酬、社会保障和加入工会等权益受到严重侵害,并由此衍生出许多新的问题。

 

一、劳务派遣用工在我国的发展及泛滥

 

   劳务派遣又称之为“劳动派遣”,指的是劳务派遣单位或劳务公司与劳动者订立劳动合同后,将该劳动者派遣到用工单位,让劳动者在用工单位的指挥监督下从事劳动的一种特殊用工形式。在这种特殊用工形势下,劳务派遣单位与劳动者建立劳动关系,但是不用工,即不直接管理和指挥劳动者从事劳动;用工单位直接管理和指挥劳动者从事劳动,但是与劳动者之间不建立劳动关系,从而形成“雇佣单位不用工,用工单位不雇人”的“雇用”与“使用”相分离的劳动力经营模式。

 

   我国劳务派遣始于上世纪70年代末、80年代初,以人力资源服务公司的形式向国外驻华代表处派遣我国劳动者以及以对外劳务合作名义为境外雇主派遣劳务人员;初步发展于上世纪90年代末,主要为了解决国有企业下岗失业人员和农村劳动力的有序流动;2002年以后,许多国有企业、事业单位都开始大量使用劳务派遣工。很快,劳务派遣制取得突破性扩张,不再局限于国有企业和事业单位,而是扩展到各种所有制企业。特别是《劳动合同法》颁布实施后,劳务派遣用工出现了井喷发展之势,以至呈现泛滥现象。

 

   根据上海市总工会20111月提供的调查报告显示:(1)劳务派遣用工比例呈大幅上升趋势。2003年劳务派遣工占企业全部用工人数的28.3%2008年初达39.7%,从所有制类型来看,国有企业最高,占47.2%(2)劳务派遣用工的行业分布广,几乎遍布各行各业,且岗位门类齐全。甚至在一些党政机关和事业单位,也大批量使用名为“人才派遣”的劳务派遣工。(3)劳务派遣用工范围广。劳务派遣用工已经没有年龄偏大、文化程度偏低、技能素质偏差的限制,普遍不分户籍、年龄、文化程度、技能素质,相当多的刚毕业大学生也成了劳务派遣工。[1]

 

   2011年全国“两会”前夕,全国总工会上报至全国人大法工委的《国内劳务派遣调研报告》显示:全国劳务派遣人员总数已经达到6000多万,这比此前人保部公布的2700万多出逾一倍,主要集中在公有制企业和机关事业单位,部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。按照国内职工总人数大约3亿来计算,劳务派遣职工达到职工总人数的20%[2]

 

   根据相关调研数据,我国劳务派遣用工泛滥的态势仍在持续恶化,劳务派遣工所从事工作早已超出了《劳动合同法》第66条规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”的劳务派遣用工的范围。劳务派遣用工近两年在以15%以上的速度增长[3],而且大学毕业生在被派遣的群体中所占的比例也在逐年加大。实践中劳务派遣还呈现出新的形式,如出现了众多基本上由用工单位招工后再把工人挂靠到劳务派遣公司的“变相劳务派遣”,以及劳动者已经在用工单位上班,和用工单位存在合法的劳动关系,然而用工单位强迫这些工人与劳务派遣机构签订劳动合同,再派回原单位上班的“逆向劳务派遣”现象。

 

   这种泛滥的发展的态势,已引起各方关注。在今年全国“两会”举行的“构建和谐劳动关系”的专场记者会上,中华全国总工会基层组织建设部部长披露,劳务派遣的滥用,直接影响着包括新生代农民工在内的广大农民工的权益。现在有的企业劳务派遣工和传统正式工的比例已经达到11,有的甚至更严重。大家对这个问题反映很强烈,可以说是深恶痛绝。滥用劳务派遣工的问题,已经到了非解决不可的时候了。[4]

 

二、我国劳务派遣用工泛滥的原因探究

 

   劳务派遣用工在促进城乡就业结构转变、调节劳动力市场供求形势、降低企业的用工成本等方面具有不容置疑的优势,它作为一种重要的就业形式、用工形式,一直在发挥其特殊的作用。但同时劳务派遣在发展中也暴露出一些问题。随着国家对被派遣劳动者权益保护的不断关注,我国关于劳务派遣的法律制度也逐渐建立和发展,它是从地方立法逐渐上升到国家立法,通过地方法规的实施,推动国家层面立法的建立与完善。《劳动合同法》第五章对劳务派遣制度进行了专节规定,正式确立了劳务派遣这种新的用工方式在我国法律上的地位。它共以11个条款的规定,明确了劳务派遣单位的设立、各方的权利义务、用工单位的义务、同工同酬等内容,对于劳务派遣用工形式和劳动者权益的保护具有重要意义,这是关于劳务派遣法律的效力层次最高、规定较明确的法律规定。之后国务院施行的《<劳动合同法>实施条例》中的第2829303132条,对《劳动合同法》中劳务派遣规定作出了进一步解释和明确。

 

   但是由于《劳动合同法》相关条款规定的较为原则,对于很多具体问题并未明确,劳务派遣工权益的保障并未得到根本的改善,没有达到《劳动合同法》要规范并限制这种用工形式的立法宗旨和和初衷。而且随着《劳动合同法》施行,劳务派遣越来越背离其初衷,它从一种辅助性的用工形式发展成了主流用工形式,日益成为用工单位规避法定用工责任的一种手段,有人担心,最适合市场经济的标准用工形式(即固定用工)恐将被遍地泛滥的劳务派遣所取代。

 

造成我国劳务派遣用工遍地泛滥的主要原因有以下四大方面:

 

()《劳动合同法》存在重大缺陷。

 

   首先,我国《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”,然而,对何为临时性、辅助性和替代性的岗位,法律并没有进一步明确。2008年《劳动合同法实施条例(草案)》试图对“三性”作出规定,要求用工单位一般在非主营业务工作岗位、存续时间不超过6个月的工作岗位,或者因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工,但这一条款在最终公布的《劳动合同法实施条例》中被删除。法律对劳务派遣规定的不明确,对劳务派遣机构和用工企业缺乏具体而有效的约束措施,再加上法律执行的不力,为劳务派遣被滥用留下了空间。

 

   而且该条款在应该使用刚性用语“只允许”的地方,错误地使用了模糊词语“一般”。法律术语中的“一般”,意味着“可以突破该范围”,这势必为恶意规避法定义务的用工单位所利用。

 

   其次,该法关于劳务派遣的处罚规定存在明显疏漏。在该法“第六章监督检查”中,甚至没有将劳务派遣用工情况列入政府劳动行政部门依法监督检查的范围。在“第七章法律责任”中,只有对劳务派遣单位违法的处罚规定,却没有对用工单位违法使用劳务派遣工的处罚规定。虽然20089月国务院颁布的《劳动合同法实施条例》将用工单位违法使用劳务派遣工列入了处罚范围,但是行政督查的空白仍然没有填补。没有劳动行政部门的监督检查,又怎么认定用工单位违法使用劳务派遣工呢?而且,在现实中也没有见到用工单位违法使用劳务派遣工被处罚的案例。

 

   再次,《劳动合同法》对标准劳动关系的合同工的权益保护更加严格,但《劳动合同法》在对劳务派遣公司的责任规定中,对于劳动合同的解除和经济补偿金的支付没有作出比较明确规定,用工单位自然不约而同地选择劳务派遣规避这两方面的义务。

 

   通过对比《劳动合同法》对标准劳动关系与派遣劳动关系的对用人单位约束程度,可以发现《劳动合同法》通过标准劳动关系对用人单位施加的管制成本远高于劳务派遣。如果采用劳务派遣,用工单位至少可以减少四项显性管制成本:一是因不及时签订书面合同产生的成本;二是无固定期限合同下用工的限制;三是格式合同的成本;四是经济补偿金的成本。正是由于《劳动合同法》对两类劳动关系采取了不均衡的管制措施,用工单位产生了从标准劳动关系逃逸至成本相对更小的劳务派遣关系的本能冲动。[5]

 

()用工单位基于利益驱动而大量使用劳务派遣工。

 

用工单位使用劳务派遣工的原因是多方面的:

 

   1、企业使用派遣工可以减少或规避应承担的社会责任。劳动合同法规定,企业与员工连续订立两次固定期限劳动合同后,如无法律规定的特殊情况,应签订无固定期限劳动合同。而企业与派遣工一般签订一年或两年的短期协议,比较容易终止,也不用承担无固定期限劳动合同的责任。

 

   在劳务协议有效期内,用工企业可以把派遣工退回劳务派遣公司,而不用承担任何责任。这样,一旦企业生产经营遇到严重困难、需要裁员时,如果是正式职工,就要支付解除劳动合同的经济补偿,裁员成本大。如果是派遣工,由于没有直接签劳动合同,可以避免或减少经济补偿。

 

   2、应对工资总额与编制控制的变通措施。国有企业增加劳动力会摊薄或突破工资总额,因此国有企业的用人和工资总额上有严格控制。在现行情况下,采用劳务派遣用工能够较好地解决这一问题,因为国有企业使用派遣工的薪酬,通常可以从营销、运行维护成本中支付,甚至从工程费用中支出,在财务上可以不占用企业工资总额。这样,不少国有企业就不断调整和加大了派遣工在职工队伍中的比重。

 

   3、有利于降低人工成本。企业职工的劳动报酬一般包括:基本工资、绩效工资和社保、福利等。从付给派遣工的劳动报酬来看,与企业正式职工存在较大差距的地方主要体现在“五险一金”和福利待遇上,企业以此来降低成本。按照国家有关规定,企业必须为职工购买社会保险,但客观上现行的一些政策允许为派遣工缴纳社会保险金的基数及缴存比例均远低于企业的正式职工。另外,用工企业与派遣工因为没有直接的合同关系,企业不必支付住房公积金,也不为派遣工提取公益金。从而,企业使用派遣工与使用正式职工相比,节省了可观的社保金和福利费用。[6]

 

   4、有利于提高人均生产率。一些上市公司美化了公司业绩,通过使用派遣工,将分母做小,人为提高人均生产率,有利于增强企业的融资能力。

 

   5、一些上市公司和大型外资企业出于企业树立“良好”对外形象需要。避免频繁解雇员工,以及发生劳动争议产生的负面影响。

 

   6、获取专业化服务、减少事务性工作、降低劳动关系处理风险。

 

   7、降低了招、用工风险。利用劳务派遣方式延长对员工的考察和甄选时间,以减少盲目用工的法律风险,其实质是延长了“试用期”。

 

()劳务派遣行政监察执法力度不足

 

   在我国,政府劳动监察执法机构对劳务派遣的执法监察力度是不足的,造成劳务派遣工权益受损时无法有效获得政府保障。一是由于劳务派遣法律制度的滞后和不完善,劳动监察执法部门对于侵害劳务派遣工权益的企业缺乏执法依据;二是目前我国很多大型的劳务派遣公司是由劳动行政部门主办的劳务中介公司转型而来,因此,天然的血缘关系,造成监察执法过程中的“护短”,劳动者权益无法得到有效的维护。再是我国正处于社会转型时期,各种社会矛盾包括劳动纠纷大量发生期,劳动监察执法机构有限的力量,无法将更多的执法力量投入在劳务派遣行业,而是更多关注传统的劳动关系纠纷。

 

()劳务派遣纠纷司法救济困难

 

   在我国,劳动争议的司法救济的程序原则上采取“一裁二审”制。在实践中,权益受到侵害的劳务派遣工对于繁琐的司法程序,基于较高的诉讼成本和畏惧心理,往往放弃司法救济,不去主张自己的权利,或者通过其他的途径,甚至以非法的方式主张权利。另一方面,即使在目前立法不规范的情况下,如果仲裁机构、法院等执法机关能够全面、准确理解法律,劳动者的权利也能得到保障。但遗憾的是,目前我国的司法机关对此却缺乏清醒的认识。比如在对待“变相劳务派遣”及“逆向劳务派遣”等畸形劳务派遣的认定问题,仲裁机构以及法院一般只是片面看书面的派遣协议,而不具体考虑派遣协议签订的过程是否符合平等自愿的原则,以及劳动者、派遣单位和实际用人单位之间建立关系的顺序是否符合真正的劳务派遣关系。这导致畸形劳务派遣受到司法保障。畸形劳务派遣被更广泛地滥用,劳动者权利受到严重侵害。

 

   劳务派遣用工的滥用,严重破坏了我国劳动力市场的正常秩序,严重损害了劳动者的法定权益,制造着新的正式工与派遣工的“用工二元制”,直接挑战了我国的法律底线和道德底线,影响到职工队伍稳定和企业的发展,这不仅与劳动力市场化改革的方向不符,而且在社会上造成了新的不公,极易引发矛盾冲突,直接影响着劳动关系和谐与社会稳定。

 

三、在劳务派遣被滥用背景下派遣员工权益受侵害的现状

 

   当前,劳务派遣深受各类企业及机关事业单位的无比青睐,从而呈现出遍地泛滥的态势。在此背景下,劳务派遣用工中的派遣工普遍成为了直接受害者。曾有劳务派遣工自嘲“一等工人正式工,二等工人农民工,三等工人派遣工”,现实中,劳务派遣工普遍工资较低、保障缺乏、晋升无望,游走在生活的底层和工作的一线,身份的限制和歧视,使他们的合法权益受到剥夺与侵害。当前在劳务派遣用工中的被派遣员工权益受侵害的突出表现主要有:

 

1、同工不同酬。

 

   虽然《劳动合同法》第六十三条规定了“派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”但由于企业使用劳务派遣工的目的之一在于降低企业用工成本,因此派遣劳动者被派到实际用工单位后,在与实际用工单位的职工完成同样的工作量、提供相同的劳动后却不能得到同样的报酬,有的报酬甚至只有正式工的1/2~~1/3,这是劳务派遣中一个非常普遍而且突出的同工不同酬的问题。而且很多用工企业基本采取同一岗位同一用工形式,即企业将同一性质的岗位都是用劳务派遣工,从而规避“同工同酬”的法定义务。

 

2、保险福利待遇低。

 

   很多用工单位从节约成本角度出发,在同劳务派遣单位进行劳务派遣协议签订的过程中,劳务派遣工无法参与协商和谈判,因此对于劳务派遣工的社会保险的缴纳,总是就低不就高。在社会保险方面缴纳的数额和比例,不同员工之间存在明显的差距;另外,目前大量使用的逆向劳务派遣,客观造成劳动者社会保险关系的变化,引起劳动者无法正常支付社会保险。有的企业甚至利用社会保险缴费标准的地域差异,降低社会保险费用支出,侵害职工权益[7]

 

   此外,劳务派遣工多数没有正式工的福利待遇,如住房公积金、各类补贴、年休假待遇等等,也很少享受到用工单位提供劳动者职业培训的机会。他们没有升迁机会、缺乏归属感,无法享受签订无固定期限劳动合同的权利以及工资晋升、福利待遇提高等因长期在用人单位工作而产生的增值利益。这种“相同工作、相同效率、不同待遇”的情况,实质上造成了对被派遣员工的歧视,既伤害了劳动者的感情,也使劳动者得不到技能培训而使社会整体劳动力品质每况愈下,直接影响到职工队伍稳定和企业的发展。

 

3、职业安全权无法保障问题

 

   职业安全权是指劳动者在劳动过程中人身安全和健康获得保障,免遭职业伤害的权利。生命和健康的权利无法实现,报酬权、受教育权等其他劳动权也难以实现。《劳动合同法》仅仅要求劳动合同中包含劳动保护、劳动条件和职业危害防护的条款,而对于劳务派遣协议却没有作硬性要求。劳务派遣协议是连接被派遣劳动者与用工单位最为重要的一环,只有用工单位最为了解派遣岗位的工作条件的好坏,以及劳动者在该岗位所需要的劳动保护。而《劳动合同法》却没有要求用工单位对劳动保护、劳动条件等在劳务派遣协议中做出明示,给用工单位逃避义务提供了契机。

 

   现实中,劳务派遣工大多被派到最脏、最累、条件最恶劣的岗位上工作,劳务派遣单位为了降低成本,忽视对劳务派遣工的职业培训和安全卫生生产教育,不按规定配备劳动保护用品和采取应有的职业病防护措施,加上被派遣劳动者大多安全意识和自我保护意识较差,极易导致工伤事故发生。

 

4、劳务派遣人员加入工会工作得不到保障。

 

   将劳务派遣工吸收到工会组织中来,是维护他们合法权益的重要基础,《劳动合同法》第六十四条也规定:“被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会,维护自身的合法权益。” 但这一规定并没有明确组织劳务派遣人员加入工会的责任主体究竟是谁?实际工作中出现派遣单位和用工单位在组织劳务派遣人员加入工会问题上出现“踢皮球”现象,使得很大一部份劳务派遣人员找不着自己的“家”。

 

   另外,按现行《工会法》等法律法规,工会经费应当按2%的比例从职工工资总额中提取,并在税前列支。但大多数用工单位对劳务派遣人员的工资都是以劳务派遣费用的形式从企业管理费中支出,而不从工资成本中列支。这导致了企业无法从工资总额支出中提取工会经费,同时企业也担心提取的劳务派遣人员工会经费无法在税前列支,从而严重影响劳务派遣人员入会及工会活动的开展。

 

   再者,用工单位正式职工的利益排斥劳务派遣工的权利。在实践中,用工单位的正式职工和劳务派遣工之间形成社会隔阂,正式职工不愿意和劳务派遣工分享企业福利,无形中成为劳务派遣工加入用工单位工会的主要阻力。

 

   而对于派遣公司而言,由于其所派遣出去的劳务派遣人员分散在各个不同企业,其工作内容、性质、环境、利益诉求等不尽相同,派遣劳动者之间很难相互熟悉,很难有凝聚力,劳务派遣单位工会也无法组织他们开展活动、维护其权益。

 

   劳务派遣工加入工会权利得不到充分保障,这必然会影响到参与平等协商集体合同、参与企业民主管理等权利的行使,因而也就无法通过企业的正式渠道维护自身的权利。

 

四、规范劳务派遣用工、保障劳务派遣员工权益的对策

 

   劳务派遣滥用问题及劳务派遣用工中派遣员工合法权益得不到有效保障的问题,破坏了我国劳动力市场正常秩序,造成派遣员工的就业稳定性较差,对企业缺乏归属感,对企业文化建设和管理必然会产生较大的负面影响,不利于企业健康可持续地发展。如果放任这种问题不断扩大,将对社会的和谐稳定造成巨大隐患。近年来,一些劳务派遣工维权意识觉醒,要求享受与正式员工同等待遇的呼声越来越高,由此引起的上访、信访不断。为此劳务派遣工的问题,已经到了非解决不可的时候了。

 

   笔者建议通过对《劳动合同法》的修正或由劳动部门制定规章形式,或通过司法解释,从以下几个方面着手,规范劳务派遣用工、保障劳务派遣员工权益:

 

()完善劳务派遣公司的规制和监管,规定劳务派遣单位严格的准入条件。

 

   在劳务派遣关系中,直接与劳动者建立劳动关系的是劳务派遣单位。当劳动者的权益受到侵害时,劳务派遣单位作为劳动合同的一方当事人,必须对劳务派遣工的损害承担法律责任。因此,劳务派遣单位责任能力的大小,在很大程度上决定了劳务派遣工受损权益的弥补,从而决定了劳务派遣工劳动权益保障的程度。

 

   因而应当对派遣公司的资格实行严格管理,我国应借鉴劳务派遣市场发育较早国家的立法经验,明确规定劳务派遣公司必须经过所在地的市场市级以上劳动和社会保障部门的批准方可设立,即采取严格的劳务派遣许可审批制度。取得劳务派遣许可证后,在当地工商行政部门注册登记备案。劳动行政部门对劳务派遣公司的经营活动实行资质管理制度,并实行年审制度。对劳务派遣市场的从业人员也应逐步予以从业资格的限制,从而合理控制劳务派遣公司的数量,保障其在法律范围内的有序竞争。[8]

 

   同时为了防范劳务派遣公司和用人单位串通,压低劳务派遣工的工资福利待遇,少缴或不缴社会保险,借此获取高额利润之类的道德风险给被派遣劳动者造成严重影响,可借鉴建筑行业中的保证金制度,规定劳务派遣公司应当缴纳一定比例的风险保证金,以保证被派遣劳动者的工资和其他福利费用。[9]由此从立法和政策上提高劳务派遣行业市场准入门槛,使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任,以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。

 

()明确劳务派遣的工作范围和期限

 

   针对《劳动合同法》第66条规定的劳务派遣的工作范围“临时性、辅助性或者替代性”,法律既没有列举也没有概括给予明确,它只是个框架性的规定;而且该条使用了模糊词语“一般”,极易造成歧义及滥用。因此有必要通过司法解释等法律文件严格限制劳务派遣的适用范围,明确将“临时性”限制在6个月内,并对“辅助性”和“替代性”作出较为明确的限定。同时对辅助性岗位和可替代性岗位应由用工单位通过集体合同规定并向人力资源和社会保障部门备案,未经备案的工作岗位不得作为辅助性岗位和替代性岗位使用被派遣劳动者;已经备案但在实质上不符合“辅助性”和“替代性”情形的,仍不得适用劳务派遣。用工单位违反规定使用被派遣劳动者的,视为用工单位与劳动者建立劳动关系。劳务派遣单位违反上述规定,向用工单位非“临时性、辅助性、可替代性”岗位上派遣劳动者的,由人力资源和社会保障部门责令改正,给劳动者造成损失的,应承担赔偿责任;劳务派遣单位拒绝改正或者拒绝承担赔偿责任的,由人社部门给予一定的罚款。此外,严格控制劳务派遣员工在每个企业或单位所占的比例,建议不得超过员工总数的15%,这样既能满足用工机制多元化、灵活化的需要,又不使得这种用工方式被广泛滥用。

 

   另一方面对劳务派遣的适用行业和职业进行限制性规定,从而对劳务派遣适用范围加以限定,如建筑业等重体力劳动的行业不宜适用劳务派遣。与此相应,也有必要借鉴《韩国派遣工作保护法》的做法,即将派遣期限一般限定为一年,同时允许在一定条件下经被派遣劳动者同意可以延长一年。[10]

 

()保障被派遣员工同工同酬的劳动报酬权

 

   破解劳务派遣工同工不同酬难题,最关键的是要从源头上根治,在立法上确保劳务派遣工同工同酬。

 

1、应当明确界定“用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者”的内涵和外延。

 

   建议立法部门对此做出解释,提出具体的标准,如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定,从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据,使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。

 

2、应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任,并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。

 

   首先,规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时,用工单位应当提供被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况的材料如企业的劳务支出项目、工资表、工资卡作为附件,供派遣单位及被派遣员工查阅,以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇。同时派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用(包括数额、计算方法等),不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。

 

   其次,劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准,并备注由用工单位提供的本单位该岗位与类似岗位普通员工的报酬标准供被派遣劳动者和派遣机构参照,同时便于相关机构的监察。

 

   再次,规定被派遣劳动者的各项劳动报酬(包括基本工资、加班加点工资、特殊工资、奖金、津贴和补贴等项目)均应由用工单位依约支付给派遣机构,由派遣机构按月支付给被派遣劳动者。派遣机构不得以用工单位未支付或未及时、足额支付为由,拖延向被派遣劳动者支付劳动报酬。被派遣劳动者发现自己在用工单位受到“同工不同酬”待遇的,有权向派遣机构主张自己的同工同酬权,派遣机构应该依据被派遣劳动者的主张进行相关调查;查证属实的,应首先无条件向被派遣劳动者弥补差额。派遣机构应依据劳务派遣协议向用工单位主张权利,其最终风险由派遣机构承担。[11]

 

()确保被派遣劳动者的职业安全权

 

   在劳动者没有被派遣至用工单位之前,其相关的劳动安全责任事项由劳务派遣单位承担。在劳动者被派至用工单位后,相关安全责任就转嫁给了用工单位。被派遣劳动者是在用工单位的实际控制下进行工作,接受用工单位的指挥和监督。用工单位对被派遣劳动者负有直接的安全保障义务。为了确保用工单位完全履行对被派遣劳动者的安全保障义务,我们建议在劳务派遣协议中强制增加对“劳动保护、劳动条件和职业危害防护”责任分配的约定条款,明确劳务派遣单位和用工单位各自的责任范围,由劳务派遣单位和用工单位共同履行对被派遣劳动者的安全保障义务。

 

()实现被派遣劳动者的加入工会的权利

 

   劳务派遣单位的工会要及时做工作将劳务工吸收入会,并与用工单位工会签订工会会员代管协议,将会员交用工单位工会代管,参加用工单位工会活动。为了进一步保护被派遣劳动者的合法权益,我们需要进一步促进被派遣劳动者加入工会,借助于集体组织来维护的权益。

 

   首先,明确规定劳务派遣单位与劳务工签订劳动合同的同时,劳务派遣单位的工会要及时做工作将劳务工吸收入会;在劳动者被派遣期间,劳务派遣单位与用工单位工会签订工会会员代管协议,将会员交用工单位工会代管,参加用工单位工会活动。如果劳务派遣企业没有成立工会,则由用工单位负责吸收劳务工加入本单位工会。

 

   其次,明确劳务派遣单位的工会主要负责代表劳务工与用工企业协商劳务工的工资报酬待遇,协调解决劳务工的合法诉求;明确用工单位的工会主要负责组织劳务工参加各项工会活动,及时反映并协调解决劳务工提出的合法、合理诉求。

 

   再次,通过建立与劳动关系相适应的双向管理模式,由劳务派遣单位和用工企业的工会共同负责维护劳务工的合法权益。通过建立健全劳务派遣公司与用工单位及其各自工会共同参与的不同身份职工的利益协调机制与劳务派遣工民主参与机制,妥善处理并协调好不同身份职工利益关系,在逐步提高劳务派遣工待遇做到同工同酬、同工同权的基础上,又尽可能不影响正式员工们利益,避免产生新的矛盾和群体冲突。

 

   另外,对于参加工会的派遣员工的工会经费的提取问题,可以参照全总200921号文件精神,明确规定劳务工不管是加入劳务派遣单位工会还是用工单位工会,其工资不论是从企业工资总额中支出,还是从企业营销或管理费用中支出,劳务工的工会经费都应由用工单位按劳务工工资总额的2%提取,而且应在税前列支。从而使被派遣劳动者加入工会的权利得到保障和实现。

 

()全面解决派遣员工的社会保障等问题

 

   首先确立派遣单位为派遣员工及时足额缴纳社会保险费用的法定义务。鉴于派遣单位作为劳务派遣工的用人单位,负有为劳务派遣工缴纳社会保险的法定义务,因此派遣单位在与派遣员工订立劳动合同之后,即应严格依据《社会保险法》的有关规定,及时足额地缴纳养老保险、医疗保险、工伤保险、失业保险及生育保险,其为派遣工缴纳社会保险金标准,应当严格依据用工单位的正式职工的相同标准办理,不得人为采用就低不就高方式,侵害派遣员工的合法权益。坚决杜绝派遣单位按灵活就业人员的身份给派遣员工按当地最低工资标准来确定派遣员工的缴费标准。

 

   其次,法律应当设定用工单位负有为派遣员工缴纳社会保险费用方面的连带责任,当法定的缴纳义务人派遣单位未及时足额缴纳社会保险费用时,派遣员工可要求用工单位承担责任缴纳的责任,从而最大限度地保障派遣员工的社会保障基本权利不受侵犯。

 

   再次,通过明文禁止用工单位将原有职工转为派遣工,从而使“逆向劳务派遣”归于无效,避免身份的变换给社会保险缴费带来麻烦。

 

同时,通过明确派遣单位与派遣员工之间的劳动合同期或解除时,派遣单位所应承担的支付经济补偿金责任及违约责任,以避免派遣单位随意解除劳动合同及有意缩短劳动合同期限等侵犯派遣员工合法权益的现象。

 

   总之,劳务派遣是一种新型的雇佣关系,也是我国市场经济发展的客观需要。但其在发展过程中出现的问题,不仅导致劳务派遣工权益侵害现象的大量存在,更是严重冲击了传统的正式用工形式,引发了劳动关系的不稳定和社会矛盾。为此,对劳务派遣存在的漏洞和问题如何进一步探索研究,加强立法、行政和司法等方面的规制,是摆正劳动关系主流用工方式的当务之急,通过完善目前《劳动合同法》中的劳务派遣立法,为劳务派遣工权益提供合理、严格的法律保护,有利于促进我国劳动关系和社会的和谐稳定。

 


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